（一）刑法规制互联网金融犯罪谦抑性原则的理论依据

　　在我国，一个新兴的行业或者经营模式在成长的路途上时常会经历种种法律风险，其中落后的法律监管是屏障之一，而刑法中的一些过时的条文规定则是更为致命的威胁，很多经济上的创新活动往往就是因某些过时的刑法条文频频干预而被扼杀。典型的如刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪，由于立法存在一定的缺陷，在司法实践中，一个新兴行业或营业模式，即便没有违反行政许可的明确规定，也可能构成此罪，以致诸多创新经营被扣上“非法集资”的大帽。在互联网金融这种重大金融创新面前，尽管我们绝对不能忽视其所存在的较大刑事风险，但似乎更应当珍视互联网金融的巨大创新价值。面对其所存在的诸多刑事风险，我们确实应当适时运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制，但基于互联网金融的创新价值，刑法只能在限度内进行规制而不能过度干预，否则可能适得其反，将互联网金融创新扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞金融的创新与发展。

　　刑法的谦抑性原则，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。（7）著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”（8）。刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性和补充性；宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。刑法不是抑制犯罪的唯一手段，而是补充经济、教育、行政等其他手段的最后手段。对此，日本刑法学者平野龙一指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性”（9）。

　　站在市场经济的视角，互联网金融是一种为弥补现有金融体系缺陷，适应和满足不断发展的社会需求而产生的金融创新，因此，刑法对于这一创新领域的介入就需要十分谨慎，特别是对某些具有“创新性”的互联网金融活动如果一味地强调惩治功能就可能违背了刑法保护金融创新的初衷，而刑法规制互联网金融犯罪中遵循谦抑性原则便显得尤为必要。

　　（二）刑法谦抑性原则在刑事司法中的改良建议

　　1.建议提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛

　　无论是第三方支付还是P2P网贷平台抑或众筹均在一定程度上存在沉淀资金以及暗含“保本付息承诺”等问题，而这些问题因面向陌生的“社会公众”，或不可避免涉嫌非法吸收公众存款罪。从立法渊源上看，刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪是一个带有一定计划经济色彩的罪名，在市场经济愈加发达的今天，无论从刑法保护金融创新的角度出发，亦或从刑法的谦抑性原则出发，均有必要对非法吸收公众存款罪加以限缩，以符合经济发展的客观需要。

　　首先，应当以欺诈作为入罪的门槛。非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。因为如果没有虚假宣传等欺诈行为，而因出资人具有正常人的判断能力而决定是否出资，这属于民事意义上意思自治，双方当事人应各自承担起风险，不应纳入刑法的管辖范围。

　　其次，限定非法吸收公众存款罪中“集资款项”的回报率及用途。以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金，意味着这种资金吸纳方式明显使民众的资金安全受到威胁，这是违背企业经营基本规律的，也使集资人处于集资活动的“火山上”（10），也就构成刑法规制的必要性。另外，实践中集资人利用互联网金融平台募集资金的实际用途差异很大，对于从事合法生产经营活动的集资行为刑法不应进行干涉，只有从事证券、期货等高风险的经营行为或非法活动时才应加以规制。

　　2.建议限定集资诈骗罪的适用范围。

　　在非法集资问题上，刑法不仅设立了非法吸收公众存款罪，还设立了更为严重的集资诈骗罪，《刑法》第192条明确规定“非法占有目的”是集资诈骗罪的主观构成要素。由于集资诈骗罪的法定刑明显高于非法吸收公众存款罪，并且还有死刑的配置，故对互联网金融平台进行非法集资的案件，“以非法占有为目的”的认定必须慎之又慎，实践中也有必要对互联网金融涉及集资诈骗罪加以适当限定。

　　首先，应对集资款“无法返还”的原因区别对待。实践中“无法返还”既有主观原因，如肆意挥霍甚或将集资款用于违法犯罪活动等；也有客观原因，如因经营不善破产导致集资款无法返还等。“无法返还”与“非法占有目的”二者之间并不存在必然联系，不能仅凭“无法返还”的客观结果就推定出行为人具有“非法占有目的”，只有在行为人确因肆意挥霍等主观原因导致集资款“无法返还”时，才可以认定行为人具有“非法占有目的”。

　　其次，应对集资款的用途区别对待。实践中集资人对于互联网金融平台筹集到的资金可能既会用于生产经营，也会用于个人消费。因此，不能仅仅根据行为人将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为，就推出其“非法占有目的”的主观内容。或许更为妥当的做法是，根据集资款用途的比例，即在行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时，才能认定行为人具有“非法占有目的”（11）。

　　3. 建议对非法经营罪的入罪和量刑加以限缩。

　　《刑法》第225条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，应当以非法经营罪认定。非法经营罪在刑法中是典型的准入型罪名，规定比较笼统，界限不明确，容易造成执行的随意性，一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护互联网金融创新。

　　事实上，很多互联网金融活动不仅涉及资金支付结算业务，而且还涉及相关证券、保险、基金等金融业务，而只要是未经国家有关主管部门批准开展或参与这些金融业务的， 就可能构成非法经营罪。尽管非法经营罪作为计划经济的产物本身也广受诟病，但其在我国当前经济发展状况下仍具有一定的存在价值。笔者建议，在互联网金融行为涉及非法经营罪时，应当遵循刑法的谦抑性原则，在入罪标准和量刑情节的判定上区别于其他非法经营行为。首先，在入罪标准上，考虑到互联网具有较强的传播性，将互联网金融活动中涉及的未经批准经营证券、期货、保险业务行为的追诉标准由30万元提高为200万元；将互联网金融活动中涉及的未经批准经营资金支付结算业务的行为的追诉数额标准由司法解释规定的200万元提高为1000万元。其次，在量刑上，鉴于非法经营罪本身是一种经济犯罪，对于涉嫌构成非法经营罪的互联网金融经营行为，应当在自由刑上从轻处罚，并尽可能判处缓刑；同时，加大财产刑和资格刑的适用，可以根据犯罪行为造成的社会危害性采取罚款、没收财产、限定从业资格或其他政治权利等刑罚，落实刑法罪责刑相适应的原则。