（一）互联网金融的基本概念及其法律属性

　　1.互联网金融的基本概念。

　　一般来说，互联网金融是互联网与金融的结合，是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式。广义的互联网金融既包括作为非金融机构的互联网企业从事的金融业务，也包括金融机构通过互联网开展的业务。狭义的互联网金融仅指互联网企业开展的、基于互联网技术的金融业务。（4）

　　互联网金融的主要业态包括互联网支付（指通过计算机、手机等设备，依托互联网发起支付指令、转移资金的服务）、P2P网络借贷（指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷）、非P2P的网络小额贷款（指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，向旗下电子商务平台客户提供的小额信用贷款）、众筹融资（指通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金，并提供一定回报的融资模式）、金融机构创新型互联网平台、基于互联网的基金销售等。

　　2.互联网金融的法律属性

　　分析互联网金融法律属性，可能会涉及以下问题。第一，互联网究竟是一种金融手段，还是一种金融活动的虚拟场所？笔者认为，互联网金融作为一种新生事物，尚处在不断成长和变化的过程中，单纯将互联网金融理解为一种场所或者一种手段，对互联网金融活动的法律定性并无太大意义。同一个互联网金融行为，完全存在因行为人的客观行为、主观目的等的不同，而分别将互联网金融理解为手段或者场所的不同可能。第二，互联网金融一般会涉及到对不特定多数人资金的吸收，那么，互联网金融平台究竟是为他人社会公众吸收资金提供帮助，还是本身就是吸收资金的行为，对于这一问题理解的不同，极有可能导致不同的法律评价。比如，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任；能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚。其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。显然，在可能涉及刑事犯罪的情况下，如果将互联网金融理解成为他人向社会公众吸收资金提供帮助，根据上述《意见》第4 条，则存在出罪的可能性，而如果将互联网金融理解为本身就是吸收资金的行为，则并不存在出罪可能。（5）对于这一问题，应充分考量互联网金融在犯罪过程中发挥的影响和起到的作用，是仅仅为吸收资金提供技术帮助还是其本身就是自融行为并以吸收、持有资金为目的，视具体情节予以区分对待。

　　互联网金融的本质依然没有超越金融范畴（6），互联网金融领域内出现的犯罪本质上仍属于金融犯罪，只是不能将传统金融的刑事政策作为衡量互联网金融犯罪的唯一依据和尺度，而应结合互联网金融创新和风险的特征，视互联网金融犯罪的不同形式而区分对待。

　　（二）我国刑法规制互联网金融犯罪的滞后性

　　作为金融和互联网结合的产物，互联网金融近年来迅猛发展， 国家和社会对其认知尚不够完全，国家的监管政策和有关刑事法律远远不能跟上其发展的步伐，互联网金融出现大量的问题和隐患，给刑事法律提出了严峻的挑战。刑法作为处罚违法行为的最严厉的手段，是法律调整人们行为的最后防线，其属性必然使其带有滞后性，我国刑法规制互联网金融犯罪的滞后性主要体现在以下几点：

　　1.互联网金融的刑事犯罪风险大，现有刑事法律不能满足互联网金融的快速发展。

　　互联网金融的迅速发展带来了巨大的刑事风险，以众筹、P2P网贷、第三方支付平台等互联网金融创新为例，这些金融服务大多未经国家有关部门批准若擅自开展证券、期货、保险、资金支付等金融业务，涉嫌构成《刑法》第174条擅自设立金融机构罪；若行为属于严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为，则涉嫌构成《刑法》第225条非法经营罪；若众筹、P2P网贷等网络集资机构未经批准，通过互联网平台向社会公开宣传，向社会不特定公众吸收资金，承诺还本付息，涉嫌构成《刑法》第176条非法吸收公众存款罪。然而，与互联网金融迅速发展相对应的是刑事法律更新节奏慢，刑法缺乏对互联网金融犯罪类型的明确规定，如果以传统金融犯罪的法条套用现行的互联网金融犯罪，即依据《刑法》第3 章第4节破坏金融管理秩序罪和第5节金融诈骗罪规定的38个罪名定罪处罚，则无法确保罪刑法定原则的落实，现有刑事法律已不能满足互联网金融的快速发展。

　　2.互联网金融犯罪入罪门槛低，阻滞金融创新。

　　1997年《刑法》实施以来，我国先后通过1个单行《刑法》和8个《刑法修正案》，通过新增罪名，修改某些犯罪的犯罪形态，降低入罪条件，扩大犯罪的处罚范围等方式，导致犯罪门槛下降，这种情况同样反映在经济刑法领域。此外，司法解释不断入侵刑事立法领域，导致部分罪名犯罪门槛降低。以非法吸收公众存款罪为例，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150户以上的”应予立案追诉。而《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”应予追究刑事责任。实际上户往往由人组成，以人为追诉标准，实际是降低了入罪的门槛，不利于鼓励金融创新。

　　3.涉互联网金融犯罪刑罚配置单一，且处罚过重。

　　在涉及互联网金融犯罪中，刑法配置以自由刑和财产刑为主，其中除非法经营罪最高刑为15年、集资诈骗罪最高刑为死刑外，多数罪名刑罚设置最高刑为10年有期徒刑，且部分罪名可选择适用没收财产，互联网金融犯罪自由刑和财产刑的配置或显过重，合理性存疑。另一方面，刑罚并未针对互联网金融机构从业人员设定特定的资格刑，仅规定对判处死刑和无期徒刑的犯罪分子剥夺政治权利终身，对互联网金融机构从业人员缺乏震慑作用。